關鍵詞: 外商投資企業(yè)/股權轉讓效力/過失責任
內容提要: 外商投資企業(yè)股權轉讓合同效力與行政審批之間的關系一直是司法處理的難題。筆者以分析案例的形式，探討了企業(yè)章程對股權轉讓的預設性規(guī)定與外商投資企業(yè)相關法律規(guī)范之間的沖突，并從民法角度探討合同成立、無效、不生效的區(qū)別，合同拘束力與合同法律效力的界限，厘定司法實踐中一些不恰當的做法。在此基礎上，筆者提出效力過失責任理論以解決股權轉讓合同當事人之間的權利義務關系。
一、問題的提出
甲、乙、丙、丁、戊五個股東欲投資設立一中外合資經營企業(yè)。甲、乙系中國人，丙、丁、戊系外國人。各方通過合同、章程對合資事項進行了約定。章程中明確，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如將股份轉讓給股東以外的第三人，必須經其他股東過半數同意。該合同、章程經審批機關審批同意，企業(yè)于是得以成立。
甲在企業(yè)成立兩年后與另一人己（中國人）簽訂股權轉讓合同，約定將其在合營企業(yè)中的全部股權以10萬元的價格轉讓給己。該合同獲得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了轉讓款。但甲因股價上漲，拒絕辦理報批手續(xù)，己在與甲協(xié)商未果情形下向法院提起訴訟，要求甲履行合同。甲提出，因股權轉讓合同未經行政機關審批，應屬無效。己則提出，合同雖未經審批，但外商投資企業(yè)章程對股權轉讓早有規(guī)定，且該章程也經過審批，故甲轉讓股權無須再辦理審批變更手續(xù)。
本案系外商投資企業(yè)股權轉讓合同糾紛的一個縮影，里面涉及諸多疑難問題需要分析和探討。
二、企業(yè)章程對股權轉讓的預設性規(guī)定與按行政審批的碰撞與沖突
企業(yè)章程是股東行為的指針。因此，章程的規(guī)定對全體股東具有效力。根據《中外合資經營企業(yè)法》第3條之規(guī)定，合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應報國家對外經濟貿易主管部門審查批準。《中外合資經營企業(yè)法實施條例》（以下簡稱《實施細則》）第13條、第14條規(guī)定，合營企業(yè)章程應當包括股權轉讓的規(guī)定，合營企業(yè)章程經審批機構批準后生效。顯然，外商投資企業(yè)章程應當包括股權轉讓的內容，且必須經行政機構審批后才能生效。然而，《實施細則》第20條規(guī)定，合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續(xù)。具體到本案，對甲按照企業(yè)章程規(guī)定轉讓股權于己是否還需要辦理審批手續(xù)存在兩種觀點：
觀點一認為，既然章程在企業(yè)成立前已通過審批，表明審批機關已同意股東可按照企業(yè)章程規(guī)定轉讓股權，而甲的行為完全符合章程規(guī)定，故無需再辦理審批手續(xù)；
觀點二認為，既然《實施細則》第20條對此有著明確規(guī)定，該章程即使經過了審批，甲與己簽訂的股權轉讓合同還是必須經過審批。
筆者認為，外商投資企業(yè)章程所涉及的股權轉讓有三種情形：（1）章程的規(guī)定與《實施細則》規(guī)定完全一致，即要求股東轉讓股權時得到其余所有股東的同意；（2）章程的規(guī)定與《實施細則》不一致，如本案中章程規(guī)定，任何一方如將股份轉讓給股東以外的第三人，經其他股東過半數同意即可；（3）章程對股權的轉讓根本未涉及。因此，筆者在探討上述兩種觀點時，結合章程規(guī)定的具體情形予以分析。
（一）對《實施細則》沖突條款的梳理與把握
《公司法》第218條規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。顯然，外商投資企業(yè)與一般的企業(yè)相比，有其特殊性存在。其既可享受稅收上的種種優(yōu)惠，即學界通稱的“超國民待遇”；又有著投資范圍的限制，即國家出于安全或控制經濟命脈的考量，禁止企業(yè)涉足某些領域。在外商投資企業(yè)成立后，隨著股東股權的轉讓，企業(yè)的性質會發(fā)生相應的變化，一些本可享受的待遇可能會隨之喪失，一些被禁止投資的領域可能又面臨開放。由于股權的轉讓涉及社會公共利益，因此，行政機關對此進行審批和把關就成為必要，而這只能在具體的轉讓行為發(fā)生時才能實現，抽象的企業(yè)章程規(guī)定不足以體現上述目的，況且當事人是否按章程行事本身就是一個需審查認定的問題。因此，筆者認為上述觀點二更符合立法的意圖。
（二）章程對股權轉讓的個性化規(guī)定與《實施細則》第20條不一致時的處理原則
事實上，企業(yè)章程對股權轉讓的規(guī)定并非皆和《實施細則》第20條完全一致，從《實施細則》第13條規(guī)定分析，企業(yè)章程可對股權轉讓作出不同的規(guī)定。股權轉讓行政審批的出發(fā)點在于保證外商投資企業(yè)的性質、外商投資比例的限制以及外商投資產業(yè)不隨之發(fā)生變動。因此，只要股權的轉讓不與上述事項相悖，應當允許章程對此作出個性化的規(guī)定。否則，不但導致同一法律規(guī)范內部之間的不統(tǒng)一，也易造成實踐適用的混亂。本案中甲將股份轉讓給己，已經獲得乙、丁、戊同意，雖丙未同意，但甲的行為已符合章程規(guī)定的經其他股東過半數同意，且甲的轉讓行為對上述事項也不產生影響，故行政審批機構不能以甲的行為未獲得其他所有股東的同意為由，否定其效力。進一步分析，《實施細則》第20條的規(guī)定本身就存在問題。其在第1款中規(guī)定合營一方向第三者轉讓股權，須經合營他方同意；在第2款中又規(guī)定，合營一方轉讓其股權時，合營他方有優(yōu)先購買權。既然股東簽訂股權轉讓合同需其余所有股東同意，表明其余所有股東皆贊成其將股權轉讓給第三人，優(yōu)先購買權的規(guī)定豈非毫無意義？
三、未經審批的外商投資企業(yè)股權轉讓合同效力的認定和解析
外商投資企業(yè)股權轉讓合同簽訂后，簽約一方往往因種種原因，拒絕辦理審批手續(xù)，另一方在協(xié)商未果情形下向法院起訴要求對方履行審批手續(xù)，法院在作出判決前必須先行認定該合同的效力，而法院對此的觀點并不統(tǒng)一。例如在臺灣友邦投資股份有限公司與江蘇省常州市河海房地產開發(fā)有限公司股權轉讓案件中，[1]法院內部就存在三種觀點：
觀點一認為，外商投資企業(yè)的股權轉讓合同，應當報經行政機關審查批準。本案所涉股權轉讓協(xié)議應當認定未生效，對雙方當事人不具有法律拘束力，友邦公司無權要求河海公司履行協(xié)助義務，其訴請不應予以支持。
觀點二認為，本案所涉股權轉讓協(xié)議，因其未經審查機關批準，違反了國家有關股權轉讓的強制性規(guī)定，應屬無效。
觀點三認為，股權轉讓協(xié)議應認定為未生效，且對當事人具有法律拘束力。因此，友邦公司要求河海公司協(xié)助辦理股權轉讓的審批和變更手續(xù)的訴訟請求應予支持。[2]
筆者認為，在回答上述三種觀點孰是孰非之前，必須先行厘清以下兩個法理問題。
（一）合同成立與生效的分離
羅馬法中有一條重要的原則：“同時成立原則（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）。”即認為法律行為之成立必須與其效力同時為之，故權利發(fā)生原因之事實，非要件全部具備，不發(fā)生法律之效果。[3]基于該原則，合同不區(qū)分成立與生效，合同只要成立，就被認定為有效，具有法律效力。此即為成立與生效的“統(tǒng)一論”。“統(tǒng)一論”與羅馬法強調法律行為的方式，忽視當事人的意思密切相關。而自文藝復興后，個人主義思潮在歐洲勃興，意思主義在私法中占據主要地位，方式逐漸退居次位，因而區(qū)分法律行為的成立與生效自是題中應有之義。[4]合同的成立與生效于是得以分離，合同的成立是指當事人意思表示達成一致，體現了意思自治，屬于事實判斷問題，回答合同是否已存在這樣一個問題；合同的生效是指已經成立的合同因符合法定的生效要件，從而產生法律效力。它意味著雙方當事人通過合同欲實現的預期目標獲得了國家的承認和保護，是國家干預的體現。[5]一般而言，只要雙方當事人意思表示達成一致，合同即成立。而成立的合同可能立刻生效，也可能暫未生效。我國《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。第45條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。第46條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效?？梢姡c附條件及附期限的合同一樣，需經審批、登記的合同在成立后并未生效。最高人民法院發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》的第9條對此也進行了清晰的界定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”
既然外商投資企業(yè)股權轉讓合同的成立與生效予以分離，在未經審批前，該合同就應被認定為未生效。然而，根據《實施細則》第20條之規(guī)定，合資企業(yè)股東股權轉讓，如未經審批機構批準，轉讓無效。《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》第3條也規(guī)定，企業(yè)投資者股權變更應遵守中國有關法律、法規(guī)，并按照本規(guī)定經審批機關批準和登記機關變更登記，未經審批機關批準的股權變更無效。這里的沖突如何解釋，司法又如何適用？
筆者認為，首先，《合同法》第44條并未將應審批而未辦理審批手續(xù)的合同認定為無效，而僅是認定不生效。相對于《實施細則》而言，《合同法》屬于法律范疇，而《實施細則》歸屬于行政法規(guī)。顯然，從法的位階分析，位階低的行政法規(guī)如與位階高的法律發(fā)生沖突，應當以法律為準。
其次，《中外合資企業(yè)法》對股權轉讓合同效力問題并未涉及，而《實施細則》作為解釋性的規(guī)定，僅限于對《中外合資企業(yè)法》抽象規(guī)定予以細化、說明，并無權力作擴張性規(guī)定。因此，《實施細則》關于外商投資企業(yè)股權轉讓無效的規(guī)定不具有可適用性。
再次，根據《合同法》第52條第5款之規(guī)定，合同違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效?！锻馍掏顿Y企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》僅系部門規(guī)章，其無權認定股權轉讓合同的效力。
（二）合同拘束力與合同法律效力之辨
如前所述，既然未經審批的外商投資企業(yè)股權轉讓合同應被認定為未生效，那么法院應如何回應當事人的請求呢？當前比較流行的觀點是法院可判決負有報批義務的當事人向審批機關申請辦理報批手續(xù)。其理由在于股權轉讓合同雖未生效但依法成立，雙方當事人應受合同成立效力的約束，必須“為合同的履行積極準備條件”。如果一方當事人拒不辦理批準、登記手續(xù)，則不符合當事人的意思自治，同時違背誠信原則，損害了交易安全，浪費了交易成本。對于守約方而言，若無任何救濟手段，則不能擺脫合同的束縛，不利于保護其合法權益，維護公平原則。[6]
然而，假如法院判決當事人履行報批義務，相當于又認可合同已生效，因為只有合同生效，當事人才能按照合同行使權利，履行義務，事實上，合同僅為成立并未生效，此處的悖論如何解釋？筆者也贊同成立未生效的合同對當事人具有拘束力，但該拘束力不等于合同生效后按合同履行的效力。因此，法院作如上判決顯然混淆了合同拘束力與合同法律效力的區(qū)別。所謂合同拘束力，是指合同成立后，當事人即受合同拘束，非依當事人協(xié)商同意或法律許可的原因，不得變更或解除。而合同效力是有效合同所具有的法律效力。王澤鑒先生曾經對兩者進行了精辟的界定：契約經意思合致而成立時，當事人因而受契約之拘束，此為契約之拘束力。即除當事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷。易言之即當事人一方不能片面廢止契約。與上述契約拘束力應嚴于區(qū)別的是契約之效力，即基于契約所生的權利義務。[7]“‘當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷。’其所謂‘其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束’，系指‘契約之效力’；其所謂‘不能由一造任意撤銷’則指‘契約之拘束力’而言。契約效力的發(fā)生，以契約有效成立為前提。契約通常于其成立時，即具拘束力。”[8]“契約附停止條件時，其契約亦因成立而具有拘束力，但契約的效力，則自條件成就時，始行發(fā)生。”[9]顯然，合同成立但未生效前的拘束力僅體現為當事人不能任意撤銷或解除合同，尚不足以要求當事人按照合同履行。未經審批的外商投資企業(yè)股權轉讓合同即為此種情形，法院如判令當事人履行報批義務顯然有欠妥當。
那么法院是否可以判決替代履行[10]呢？即判令主張辦理報批手續(xù)的一方當事人依據判決書自行向外商投資企業(yè)審批機關申請辦理報批手續(xù)，并由怠于履行報批義務的一方當事人承擔由此產生的費用。筆者認為，法院判決替代履行的理論問題與判決當事人履行報批義務如出一轍，缺乏法理支撐，而且在實踐中也不一定能取得理想的效果。就外商投資企業(yè)股權轉讓而言，按照相關行政規(guī)章的規(guī)定，當事人要求行政機關履行審批職責，必須提交一系列的手續(xù)，如合資企業(yè)合同、章程、企業(yè)原股東的簽字等。當事人在未取得上述材料前，僅憑法院一紙判決即要求行政機關進行股權的變更登記，可行性存在疑問。假如行政機關不按照判決辦理變更手續(xù)，法院判決的公信力就會受到影響。因此，這種既違背法理，又易在實踐中碰壁的替代履行判決也并非明智選擇。